将公款供其他单位使用但未获好处费如何定性
从云南省文山州第一中学原党委书记、校长钟子俊案说起
图为文山州纪委监委第六审查调查室和案件审理室工作人员围绕钟子俊案有关问题进行研讨。查为媛 摄
特邀嘉宾
范朝勇 文山州纪委监委第六审查调查室副主任
罗 凯 文山州纪委监委案件审理室主任
姬祥芬 砚山县人民检察院一级检察官
周 华 砚山县人民法院四级高级法官
编者按
本案中，钟子俊安排财务人员违规收取择校费539.56万元，并由财务人员保管，其行为如何定性?钟子俊利用职务便利，个人决定将文山州一中违规收取的择校费350万元以单位名义借给甲公司使用，钟子俊本人未获取好处费，为何认定其构成挪用公款罪?我们特邀相关单位工作人员予以解析。
基本案情：
钟子俊，1988年1月加入中国共产党。曾任云南省文山壮族苗族自治州(以下简称“文山州”)麻栗坡县民族中学副校长，麻栗坡县教育局副局长，麻栗坡县副县长，文山州第一中学(以下简称“文山州一中”)党委书记、校长(正处级)等职，2018年6月退休。
违反国家法律法规，违规设立“小金库”。2013年至2014年，时任文山州一中党委书记、校长钟子俊，经班子会议集体研究，违规决定突破云南省择校生招收政策比例招收择校生，并安排财务人员以现金方式违规收取择校费539.56万元人民币(币种下同)，由财务人员保管，主要用于偿还单位债务或公务开支。
受贿罪。2004年至2018年期间，钟子俊利用担任文山州一中党委书记、校长等职务便利，为他人在承揽工程项目等事项上谋取利益，非法收受财物折合共计154.9万余元。
其中，2006年至2008年，钟子俊利用职务便利，为甲公司在文山州一中相关项目工程款拨付方面提供帮助，2008年4月，钟子俊收受甲公司董事长乙所送现金30万元。
2008年，钟子俊在购买丙公司(与文山州一中长期合作)开发的房产过程中，该公司法定代表人张某某为与钟子俊搞好关系、确保丙公司与文山州一中合作办学顺利，给予钟子俊明显低于市场价的报价，钟子俊在明知张某某意图以及同类房屋价格情况下，以50.03万元价格向该公司购买房屋。经文山州价格认证中心认定，该套房屋购买时市场价为78.4万余元。钟子俊以明显低于市场价28.4万余元的价格购买房屋。2011年，钟子俊将该套房屋以130万元价格出售。
挪用公款罪。2013年至2014年，文山州一中违规收取择校费共计539.56万元以此设立“小金库”。2014年3月，钟子俊应甲公司董事长乙请求，在未召开班子会议集体讨论情况下，个人决定将“小金库”中的350万元以文山州一中名义借给甲公司使用。乙口头许诺会给予钟子俊好处费。2014年9月，甲公司将350万元归还文山州一中，乙未给予钟子俊财物。后文山州一中将全部“小金库”资金上缴财政专户。
查处过程：
【立案审查调查】2023年3月24日，文山州纪委监委对钟子俊涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查;3月28日，经云南省监委批准，对其采取留置措施。
【党纪处分】2023年9月14日，经文山州纪委常委会会议研究并报文山州委批准，决定给予钟子俊开除党籍处分;按规定取消其退休待遇。
【移送审查起诉】2023年9月18日，文山州监委将钟子俊涉嫌受贿罪、挪用公款罪一案移送文山州人民检察院审查起诉。2023年10月26日，文山州人民检察院将该案指定砚山县人民检察院办理。
【提起公诉】2023年12月8日，砚山县人民检察院以钟子俊涉嫌受贿罪、挪用公款罪向砚山县人民法院提起公诉。
【一审判决】2024年3月21日，砚山县人民法院判决钟子俊犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元;犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金三十万元。判决现已生效。
2013年至2014年，钟子俊安排财务人员违规收取择校费539.56万元，并由财务人员保管，该行为如何定性?
范朝勇：实践中，在查处“小金库”类案件时，应区分不同情况，已经涉嫌刑法规定的犯罪，应移送司法机关追究刑事责任，如不构成犯罪但需追究纪律责任的，要准确适用纪律处分条例给予党纪处分。
本案中，钟子俊安排财务人员违规收取择校费后，应列入而未列入单位账簿，该行为是为了逃避上级检查和财务监管。根据相关规定，上述行为属于违规设立“小金库”的违法行为。钟子俊客观上存在不按财务制度将相关择校费列入单位账簿的行为，主观上存在账外留存和使用公共资金的故意，其行为是为了解决单位债务或用于公务开支，且在案发前文山州一中已于2014年9月将“小金库”内资金全部上缴州财政专户，没有给国家利益造成重大损失，因此该行为不构成滥用职权类犯罪。
由于钟子俊上述行为发生在2013年至2014年，应根据2003年《中国共产党纪律处分条例》第一百二十三条规定，定性为违反国家法律法规，违规设立“小金库”，给予相应党纪处分。
钟子俊利用职务便利，个人决定将文山州一中违规收取的择校费350万元以单位名义借给甲公司使用，钟子俊本人未获好处费，为何认定其构成挪用公款罪?
罗凯：“小金库”是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金(含有价证券)及其形成的资产。文山州一中违规收取学生择校费设立“小金库”，由财务人员管理使用，用于偿还单位债务或公务开支。该“小金库”中的资金本应依法上缴国家财政予以支配，属于公款。故钟子俊个人决定将“小金库”中350万元借给甲公司使用，属于挪用公款。
范朝勇：判断钟子俊的行为是否构成挪用公款罪，关键在于其行为是否符合挪用公款“归个人使用”的要件要求。
根据在案证据，2014年3月，甲公司董事长乙向钟子俊提出向文山州一中借款请求，并口头许诺会给予钟子俊好处费。为谋取乙承诺给予的好处费，钟子俊在未召开班子会议讨论的情况下，个人决定以单位名义将350万元借给甲公司使用。2014年9月，该公司将350万元归还文山州一中，后乙未给予钟子俊任何财物。钟子俊虽未实际获得个人利益，但接受了乙的请托，将公款350万元借给甲公司使用的行为客观存在。
根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定，如果存在“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的情形，属于挪用公款“归个人使用”。同时符合挪用公款罪的其他构成要件的，构成挪用公款罪。
本案中，乙在提出借款请求时便许诺事后会给予钟子俊好处费。钟子俊曾为甲公司在相关项目工程款拨付方面提供帮助并收受乙30万元，因此他认为在此事上只要给予乙帮助，就会获得好处费。后因担心被查，钟子俊未与乙进一步商定收受好处费事宜，最终也未实际获得好处费。
参照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”，其中，“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益;既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。钟子俊未经领导班子会议集体研究，个人决定以单位名义将350万元公款供其他单位使用，其与乙双方事先已达成收受好处费的约定，虽然因为客观原因实际未获取个人利益，但该行为符合“行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况”，仍应视为“谋取个人利益”。
综上，钟子俊利用职务之便，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益，符合挪用公款罪的构成要件，应认定钟子俊此行为构成挪用公款罪。
钟子俊虽在挪用公款事实中未实际获取好处费，但此前曾收过乙所送贿赂，对其应数罪并罚还是择一重罪处罚?
罗凯：一般情况下，区分一罪和数罪，应以刑法规定的犯罪构成要件作为标准，即行为符合几种独立的犯罪构成要件，就应认定几个罪名。根据刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。根据刑法第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的属于挪用公款“归个人使用”。
本案中，2006年至2008年，钟子俊利用职务便利，为甲公司在文山州一中相关项目工程款拨付方面提供帮助，2008年4月，钟子俊收受该公司董事长乙所送现金30万元。
在案证据证实，钟子俊收受该30万元系其帮助甲公司获取相关项目工程款的对价，而挪用公款一事发生在其收受该30万元贿赂六年之后，属于不同犯意。钟子俊收受30万元现金不应视为挪用公款的好处费，不应作为挪用公款罪中“谋取个人利益”的构成要件。2014年，乙在向钟子俊提出借款请求时，曾许诺给予好处费，这对应的是钟子俊挪用公款的行为，应作为其挪用公款“谋取个人利益”的构成要件予以评价。
综上，2008年，钟子俊收受的30万元系乙为了感谢钟子俊在相关项目工程款拨付上提供帮助而给予的好处费，构成受贿罪。2014年，钟子俊个人决定以单位名义将350万元公款借给甲公司使用，是为了获取乙承诺的好处费，属于“谋取个人利益”，构成挪用公款罪，两次行为属于不同时间和不同犯意，具有独立的犯罪构成要件，不应适用择一重罪处罚，而应以受贿罪、挪用公款罪数罪并罚。
辩护人提出，张某某给予钟子俊28.4万余元的购房优惠在正常合理范围内，本质上是商业行为而非行受贿，如何看待该辩护意见?钟子俊犯数罪，为何对其从轻及减轻处罚?
姬祥芬：辩护人提出，张某某给予钟子俊28.4万余元的购房优惠在正常合理范围内，本质上是商业行为而非行受贿。理由是：丙公司与文山州一中具有长期合作关系，钟子俊作为文山州一中校长，在丙公司的商品房销售环节当然享有优惠。销售方给予优惠幅度是否构成贿赂，不能机械地对照市场价，还应当考虑商业行为的本质。如果销售方给予了大额优惠后依然能够盈利而没有损失，此时就不宜将这部分明显低于市场价的价差认定为贿赂款。
检察机关对于辩护人上述辩护意见不予支持。第一，钟子俊购买房屋属于商业行为，但在交易过程中，卖方为与其搞好关系、确保合作办学顺利，给予钟子俊的购房优惠明显低于市场价格。相关证据证明，在价格优惠的基础上，钟子俊进一步提出除首付之外，剩余购房款全部向卖方借款、以借条入账的形式支付，该要求得到张某某的同意，后续钟子俊将涉案房屋转卖获利，并将借款全部归还丙公司。而钟子俊则利用职务便利在联合办学等方面为张某某的公司谋取了利益。第二，不同于一般房屋买卖的优惠价格，钟子俊获得的购房低价、特殊支付方式是针对钟子俊一人，不符合正常交易规则。第三，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，以受贿论处。钟子俊的行为属于该种情形，应依法以受贿罪定罪处罚。