【分析】DEPA与CPTPP中的数字经济规则比较——从国际规则视角看数字经济治理（二）

2021年11月1日，我国正式提出申请加入《数字经济伙伴关系协定》（DEPA）。历经十个月左右， DEPA联合委员会于2022年8月18日作出决定，中国加入DEPA工作组正式成立，自此拉开中国加入DEPA的谈判序幕。[1]下一步，我国将在加入工作组框架下，与DEPA成员开展实质性谈判，持续推进加入进程。

在此之前，我国已经提出了加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）的申请。按照CPTPP加入程序，我国正在和相关成员进行接触、沟通和磋商。在电子商务领域，商务部正会同相关部门在制定《网络安全法》《数据安全法》和《个人信息保护法》实施条例或者细则时，结合CPTPP的规定努力达到CPTPP规则的要求。[2]

持续推进加入DEPA和CPTPP，是我国坚持对标高标准国际经贸规则、全面扩大高水平对外开放的重要举措。由于DEPA的最初签署国新加坡、智利、新西兰均为CPTPP的签署国，两个协定在数字经济规则方面存在很多的“共同语言”。同时，二者也存在显著差异。本文将从不同角度和维度梳理DEPA和CPTPP数字经济规则的异同点，通过比较的方式解析我国正在参与的全球数字经济治理图景，供相关企业参考。

作为CPTPP签署方的新加坡、智利、新西兰三国签署的数字经济专门协定，DEPA可以说是在CPTPP数字经济规则基础上谈判制定而成的，二者之间具有广泛的相似性，不仅涉及许多共同的数字经济议题，并且在相当部分议题上，DEPA缔约方直接重申了其在CPTPP项下所作承诺。我们整理如下表格列出了DEPA与CPTPP共同涵盖的数字经济议题，其中在数字产品非歧视待遇、使用密码的信息和通信技术产品、通过电子方式跨境传输信息、计算设施的位置方面，DEPA与CPTPP的规则保持一致。

上表所列DEPA和CPTPP共同涵盖的数字经济议题中，除了DEPA直接重申CPTPP相应规则的条款以外，两份协定对于其他议题的具体规定不尽相同。整体而言，与CPTPP相比，DEPA对很多数字经济规则作了更为深化和细化的规定，包括：

• 个人信息保护。个人信息保护是数字经济治理的重要议题，DEPA与CPTPP均规定各缔约方应构建个人信息保护法律框架，并应考虑相关国际机构的原则和指南。[3]此外，DEPA进一步列明了构建个人信息法律框架依据的原则应包括收集限制、数据质量、用途说明、使用限制、安全保障、透明度、个人参与以及责任原则。[4]并且，DEPA提倡企业采用数据保护可信任标志，鼓励各缔约方承认其他缔约方的数据保护可信任标志，此规定在为跨境信息传输提供便利的同时，也将提高保护个人信息的有效性。[5]

• 网络消费者保护。网络消费是数字经济发展的关键动力，加强网络消费安全、使消费者免受欺诈具有重要意义。在此方面，DEPA与CPTPP要求缔约方制定、维持相关消费者法律法规，禁止消费者欺诈、误导或欺骗性行为，均以举例的形式说明了消费者欺诈、误导或欺骗性行为的特征。[6]除此之外，DEPA还将商家在没有供应商品或服务的真实意图的情况下宣传其将供应的商品或服务的情形列明为欺诈性行为，并进一步要求缔约方应制定、维持法律法规，以处理货物、服务质量与商家宣传不一致时为消费者提供补救等问题。[7]此外，在透明度方面，DEPA提出了更具有可执行性的要求，即要求缔约方应确保相关消费者保护法律法规、相关程序向公众公开、可供公众便捷地查阅。[8]

• 网络安全合作。网络安全是数字经济发展的必要保障。DEPA与CPTPP均要求缔约方增强计算机安全事件应对的国家实力，并鼓励在识别和减少电子网络恶意侵入或者恶意代码传播方面开展合作。[9]在此基础上，DEPA还在网络安全领域的劳动力发展方面制定规则，鼓励缔约方采取与资格认证互认、多样性和平等相关的举措。[10]

由于DEPA较CPTPP晚两年多达成（如果与CPTPP的“前身”《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）相比较则晚四年多），且系一项专门提供数字经济国际规则的专项协定，DEPA除了在CPTPP的基础上对很多数字经济规则作了更为深化和细化的规定外，与CPTPP相比还在多个方面存在显著的差异化特点，涵盖了多项CPTPP未涉及的新兴数字经济议题，例如人工智能、数字身份、金融科技合作等。同时，DEPA的最初签署方并不包括世界上最主要的数字经济体，各方在数字经济发展水平上存在差异，因此DEPA体现了更多的“包容性”。

另一方面，由于CPTPP大量“继承”了TPP的规则，而TPP是全球最大数字经济体美国主导谈判制定的协定，其中的数字经济规则对源代码保护、电子认证和电子签名制定了更高的标准，而DEPA的谈判签署方并未将这些规定纳入这一新型的数字经济专项协定。

1. DEPA的新规则

（1）规范新兴数字经济趋势和技术

数字技术的快速发展一方面带来巨大经济红利，另一方面也对现有的规范体系和治理思路带来挑战。作为新型数字经济专项协定，DEPA直面新兴数字经济治理议题，提出治理原则和规则纪律，包括如下方面：

• 人工智能。DEPA明确约定人工智能应遵守可信、安全和负责任使用的原则，并呼吁缔约方努力促进采用符合该等原则的道德和治理框架，在构建该框架时应该考虑可解释性、透明度、公平性和以人为本的价值观等国际公认的原则或者指导方针。[11]

• 数字身份的可交互操作性。DEPA提出要建立和维持一个能够实现数字身份技术制度之间的技术交互操作性或建立共同标准的规则框架；各缔约国在各自的法律框架下为数字身份提供同等保护，并且相互认可彼此的法律和监管；在国际层面上，应该建立或维护更广泛的国际框架，并且就与数字身份的政策和法规、技术实现工具和保障标准等方面加强交流。[12]

• 金融科技（FinTech）。DEPA要求缔约方应促进金融科技领域中企业之间的合作、促进商业或金融部门间金融科技解决方案的制定，并鼓励各方开展金融科技领域中的创业或创业人才合作。[13]

（2）关注中小企业

DEPA设专门的“中小企业合作”章节（第10章），从开展中小企业相关合作、信息共享、中小企业对话三个方面作出相关规定。首先，DEPA提出各缔约方应就利用数字工具和技术帮助中小企业获得资金和信贷、中小企业参与政府采购机会等方面交流信息和最佳实践，鼓励中小企业参与国际贸易平台。第二，DEPA规定应公开本协定相关信息以及与中小企业参与数字经济相关的各类信息，包括数据流动相关法规、创新与数据监管沙盒、政府采购机会、中小企业融资等信息，以提升中小企业获取相关信息的能力并降低企业成本。第三，DEPA规定缔约方应开展中小企业对话，对话主体包括业界、非政府组织、学术专家等，并且可以基于现有的国际平台组织对话。[14]

（3）填平“数字鸿沟”

DEPA还纳入了针对原住民、妇女、农村人口和低收入社会经济群体的数字经济“包容性”规定，敦促缔约国消除数字包容的障碍以扩大数字经济机会、为获得更多数字经济机会提供便利，并要求缔约国就数字包容开展合作，推动弱势群体参与到数字经济中以及分享最佳做法和经验、制定相关计划，并建议在企业、工会、民间社团等之间开展相关合作。[15]

2. CPTPP在数字经济规则方面的独特性

CPTPP第14.17条规定了软件源代码方面的纪律。源代码作为软件的核心，对数字经济企业具有重要价值。在此方面，CPTPP要求缔约方不得将转移软件源代码作为在其领土内进口、分销、销售或使用该软件的条件或含该软件的产品的条件。但是，该规定的适用范围限于大众市场软件或含有该软件的产品，不包括在关键基础设施上使用的软件。同时，该规定并不限制在商业谈判合同中包含或者实施与提供源代码相关的条款和条件，或者一缔约方要求对软件源代码作出遵守法律或法规所必需的修改，前提是该法律法规本身与CPTPP不相抵触。CPTPP的源代码条款反映了各方经过谈判后的文本在对企业个人知识产权的保护、商业自由与法律秩序之间达成一定的平衡。[16]

在电子认证和电子签名方面，CPTPP明确了电子签名的法律效力。同时，CPTPP禁止缔约国采取或维持限制电子认证的措施，即缔约国不得禁止电子交易的当事方就该交易共同确定适当的认证方法，亦不得阻止电子交易的当事方获得机会向司法或行政机关证明其交易符合认证相关法律要求。在此基础上，CPTPP还进一步要求缔约方鼓励使用可交互操作的电子认证。[17]

通常而言，国际协定中的争端解决程序在保障协定缔约方充分享受协定权利、履行协定义务方面发挥关键作用。在此方面，DEPA的仲裁机制与CPTPP的国家间争端解决程序也具有相似性，都必须由缔约一方政府向另一缔约方发起，大致可以分为磋商、请求组建仲裁庭（DEPA）/专家组（CPTPP）、仲裁庭/专家组审查、发布初次与最终报告、执行五个步骤。[18]

尽管DEPA和CPTPP的争端解决程序流程上具有相似性，二者也存在显著差异。

首先，在可诉诸争端解决的事项上，DEPA的争端解决程序不适用于与数字产品非歧视性待遇、使用密码的信息和通信技术产品、通过电子方式跨境传输信息，以及计算设施的位置有关的争议。[19]如上所述，这些条款大部分是重申确认缔约方在CPTPP项下已经作出的承诺。而在CPTPP项下，除越南、马来西亚两国对争端解决程序适用于特定数字经济规则作出一定期限的保留之外，CPTPP的争端解决机制可以适用于所有缔约方就数字经济相关规则引发的争议，包括前述被DEPA的争端解决机制排除的议题。[20]因此，对于DEPA的缔约方而言，如果发生与上述内容相关的争端，无法诉诸该协定项下的争端解决机制，但可以考虑诉诸CPTPP的争端解决程序予以解决。

其次，在专家组或仲裁庭成员选任方面，CPTPP规定协定已对其生效的缔约方应在不迟于协定生效之日后120天内建立专家组主席名册，在争端方无法就专家组主席人选达成一致时，由已经选定的两名专家组成员通过协商一致、征求争端方意见、随机挑选等方式从专家组主席名册中选任主席，还可以委托独立第三方任命。[21]与此不同，DEPA规定，在未按照协定规定指定仲裁员主席时，由WTO总干事作出指定，或者在WTO总干事未作出指定时，争端任一方可以请求海牙常设仲裁法庭秘书长作出指定。[22]DEPA并未规定建立类似CPTPP项下的仲裁员或者主席名册。

此外，在执行方面，DEPA与CPTPP均规定，如争端应诉方拟不履行最终报告或争议双方对应诉方是否履行最终报告存在争议时，应起诉方请求，应诉方应与起诉方就补偿展开谈判。在未达成补偿协议或应诉方未遵守所达成的补偿协议时，起诉方可以通知应诉方其中止利益的意向，通知应包含起诉方拟中止的利益水平。如应诉方认为存在起诉方中止利益的水平明显过度等情形，应诉方可以重新召集专家组或仲裁庭以审议该事项。[23]在此基础上，CPTPP在补偿和中止利益水平之外进一步规定了货币赔偿的执行方式，在中止利益意向书作出后的一定期限内，或者在重新召集的专家组作出相关决定后的一定期限内，如应诉方向起诉方作出支付货币赔偿的书面通知，则起诉方不得中止利益。[24]

对比研究显示， DEPA与CPTPP的数字经济规则在实体和程序层面既有广泛的相似性，又具有显著和重要的区别。虽然DEPA作为新签署的专项协定涵盖了更多数字经济领域前沿议题，并在CPTPP已经有所规范的问题上作出了更细化的规定，但我们也注意到，DEPA的探索主要体现在数字经济包容性等原则方面，并未纳入CPTPP已有的源代码等纪律，也未给数字产品非歧视性待遇、计算设施的位置等重要纪律“武装牙齿”，这可能一定程度上反映了DEPA最初签署方对其他国家主导的数字经济持较为谨慎的态度，同时也为寻求后来加入的国家降低了门槛，意图打造不同标准的“朋友圈”。

鉴于两份协定之间存在异同，我国在申请加入CPTPP和DEPA的谈判过程中可能将因地制宜选择适合的策略。不论如何，在加入过程中，我国都需要努力达到两份协定在数字经济相关规则方面设立的有关标准，在此过程中如何实现数字主权、国家安全与数据流动带来经济发展之间的平衡，将会是我国加入协定过程中需要处理的重大课题。特别是在我国颁布实施《网络安全法》《数据安全法》和《个人信息保护法》等法律并积极制定实施配套制度的背景下，协调国内外制度规则尤为重要。与此同时，企业作为数字经济的重要参与主体，也应关注相关谈判，积极了解规则，抓住规则所带来的红利，拓展在全球数字经济中的商业布局。